miércoles, 27 de enero de 2016

COLUSIÓN: LOS TESTIMONIOS QUE PUSIERON A LOS SUPERMERCADOS EN EL BANQUILLO DE LOS ACUSADOS

La investigación de la Fiscalía Nacional Económica que reveló el “cartel de los pollos” y culminó con las empresas avícolas condenadas, tenía ya en 2011 testimonios sobre un acuerdo para que los supermercados no vendieran bajo el precio de costo. CIPER revisó ese expediente y encontró las primeras pistas que permitieron acusar ahora a Cencosud, SMU y Walmart por conductas colusivas. La regla venía impuesta desde las empresas productoras de pollo, pero los emails dados a conocer por la FNE indican que los empleados de supermercados vigilaban que se cumpliera.

Por Francisca Skoknic y Juan Pablo Figueroa



Decenas de testimonios acumuló la Fiscalía Nacional Económica (FNE) durante los primeros meses de 2011, en su investigación reservada sobre el cartel de las empresas productoras de pollo. De las preguntas que los profesionales de la FNE formularon a personas ligadas a la producción y comercialización avícola, se concluye que desde el principio en el organismo tenían claro que Agrosuper, Ariztía y Don Pollo estaban coludidas -a través de la Asociación de Productores Avícolas (APA)- para mantener sus cuotas de participación en el mercado. Pero esas mismas preguntas evidencian que en la fiscalía ya existía otra sospecha: que los síntomas de la colusión eran visibles hasta en las góndolas de los supermercados.

Fue en esas largas sesiones de declaraciones que surgieron las primeras pistas que derivarían cinco años después, el 6 de enero pasado, en la presentación de un requerimiento contra tres cadenas de supermercados –Cencosud, Walmart y SMU (controlada por el Grupo Saieh, que también es el principal financista de CIPER)– por colusión para fijar los precios mínimos, coordinados a través de los mismos proveedores avícolas.

Felipe Irarrázabal
Fue una vuelta larga que comenzó y terminó en los supermercados. El 24 de septiembre de 2010, el fiscal nacional económico, Felipe Irarrázabal, instruyó el inicio de una investigación reservada que nació de un monitoreo que realizó la FNE a los supermercados, donde se analizaba el comportamiento de distintos proveedores, incluyendo los comercializadores de pollo y pavo.

A partir de esos datos, la FNE estimó que “podrían existir conductas exclusorias o colusivas desarrolladas por las principales empresas distribuidoras de productos de carne de pollo y pavo”. El resultado final de ese proceso fue la aplicación de las multas máximas a las tres compañías que operaron como un “cartel del pollo” y la disolución de la APA, luego de una sentencia del Tribunal de la Libre Competencia (TDLC) ratificada recientemente por la Corte Suprema.

CIPER revisó el expediente de la investigación de la FNE y los documentos que llevaron al TDLC a confirmar las acusaciones de conductas colusivas de los productores de pollos. A partir de esos documentos es posible concluir que, entre otras cosas, la FNE buscaba descubrir por qué las tres empresas avícolas vendían los pollos al mismo precio a los supermercados y por qué luego cada uno de ellos, a su vez, ofrecía a los consumidores los productos de las tres marcas a precios idénticos. De una larga ronda de interrogatorios se obtuvieron datos que dieron luces de cuál podría ser la respuesta, pero no los incluyeron en la primera acusación contra las empresas avícolas.

Públicamente, la FNE se concentró en el cartel de las empresas de pollo y la APA, contra quienes presentó un requerimiento el 30 de noviembre de ese 2011. Y ello, a pesar de que más de tres meses antes ya había iniciado -en paralelo- una nueva investigación reservada, esta vez focalizada en la relación de los supermercados con sus proveedores.

La primera señal pública de esa indagatoria se conoció el 14 de diciembre de 2011, cuando la FNE obtuvo autorización judicial para ingresar con apoyo policial a las oficinas de Tottus, Cencosud, SMU y Walmart a requisar computadores y copiar la correspondencia electrónica de sus empleados. Aunque en los años siguientes varias veces hubo rumores de que la FNE investigaba la relación entre las grandes cadenas de supermercados y los proveedores de diversos productos, nada se supo de sus resultados. Hasta ahora.

¿Qué encontró la FNE en esa primera indagatoria que le hizo abrir una investigación paralela? En las declaraciones de empleados de proveedores avícolas y cadenas de supermercados halló testimonios que generaron la sospecha de que los problemas no solo se generaban en la relación de las empresas de pollo entre ellas y con su organismo gremial, sino también con sus compradores. Al menos dos personas confirmaron a la FNE que la única regla respecto a los precios de venta de los supermercados al público era que éste no estuviera bajo el precio de lista, es decir, que no vendieran bajo costo.

El requerimiento que ahora la FNE presentó contra los supermercados se basa en la tesis de que las grandes cadenas no sólo saben que deben seguir esa regla, sino que además se encargan de monitorear que su competencia la cumpla. Para conseguirlo utilizan a los proveedores como intermediarios. Para apoyar esta acusación, la FNE adjuntó una serie de correos electrónicos que grafican esta conducta (ver reportaje de CIPER).

Un rol protagónico en la reciente denuncia juegan los denominados “KAM”, un acrónimo de Key Account Manager o Ejecutivo de Cuentas Clave: empleados de mediano rango en las distribuidoras de pollo, que tienen a su cargo la relación con alguna de las cadenas de retail. Su contraparte son los product manager de cada supermercado, a quienes les envían periódicamente las listas de precios y son sus interlocutores a la hora de negociar promociones, monitorear precios o atender cualquier queja de los clientes por el servicio prestado. Por ello, son también los encargados –según la denuncia de la FNE– de recibir los reclamos y transmitirlos a los otros supermercados cuando se detectan ventas bajo costo, presionando por el aumento de los precios.


LAS PRIMERAS SEÑALES

El 12 de enero de 2011 se tomó la primera declaración en la investigación sobre las empresas avícolas. Ante los requerimientos de los funcionarios de la FNE, Ramón Covarrubias Matte, gerente general de Agrícola Don Pollo, fue enfático en señalar que ellos no tenían injerencia en el precio final del producto: “Cómo le vamos a fijar el precio al supermercado. Imposible. Nosotros mandamos la lista de nuestro producto: tanto vale el pollo. El supermercado verá cuánto le pone” (ver extracto de su declaración).

Más tarde, ese mismo día, su hermano Pablo Covarrubias Matte, gerente comercial de la avícola, insistió en el punto, agregando que jamás han sugerido un precio de venta a público: “Muchas veces hemos tenido problemas porque nos ha tocado ver productos bajo el precio de venta nuestro, bajo costo”. Sin embargo, no se le preguntó qué pasaba cuando eso sucedía (ver extracto de su declaración).

El primer dato concreto está contenido en el Tomo II de la investigación de la Fiscalía Nacional Económica, testimonio que no se envió como evidencia en el requerimiento ante el TDLC. Tuvo lugar el 27 de abril de 2011, cuando el KAM de Ariztía para SMU (Unimarc, Mayorista 10 y Telemercados Europa) y para distribuidores de Punta Arenas, Carlos José Tellería Gutiérrez, explicó cuál era su única injerencia en el precio al que venden los supermercados:

“Yo lo único que le pido es que esté sobre su precio de lista, lo hago porque si venden bajo costo me generan problemas con otros clientes, hablo de los supermercados. Está perdiendo plata el cliente de al lado [y] me dice por qué le estamos vendiendo más barato a él. A mí no me pasa en Unimarc que vendan bajo costo. Me ha pasado en Navidad que venden pavo bajo el precio de lista […] Me han reclamado si se sale bajo el costo. Por ejemplo, en Navidad, en pavo bajó Cencosud, luego D&S y al final Unimarc […] Tomo el reclamo y le pregunto a mi jefe. La idea es que vendan sobre el costo, sobre el precio de lista”.

A los dichos de Tellería, los funcionarios de la FNE inquirieron sobre qué sucede cuando los supermercados venden bajo el precio de lista. La respuesta está tarjada en la versión pública del expediente. Sin embargo, la pregunta siguiente da ciertas luces sobre el tenor de la respuesta previa:

“¿Agrosuper [donde Tellería fue KAM de Tottus] alguna vez no despachó cuando estuvo usted allí?”

Carlos José Tellería: “No, no me tocó. Mientras estuve en Agrosuper solo no despaché por diferencias de precio. El año 2000, mientras estaba en Agrosuper, recuerdo haber cortado el stock a Carrefull por salir bajo costo” (Nota de la Redacción: probablemente Tellería se refiere a la desaparecida cadena Carrefour).

Ni Tellería ni ninguna de las otras personas que declararon ante la FNE en 2011 entregaron más antecedentes sobre represalias a supermercados por vender bajo costo. Al menos no figuran en las versiones públicas de las transcripciones, que sí tienen largos párrafos tarjados. Pero el nombre de Tellería aparecería nuevamente en los correos que entregó ahora la FNE para probar la colusión de los supermercados (ver extracto de su declaración).

En un correo electrónico fechado el 28 de noviembre de 2009, el KAM de Ariztía denuncia que la cadena Bigger está vendiendo pollo entero a un precio que “NUNCA ha sido autorizado” por su empresa. La consecuencia: represalias. En ese email, Tellería dice: “En este momento estamos informando a nuestras distintas sucursales que deben suspender los despachos de pollo entero C/M a la cadena Bigger debido a que el precio está bajo el costo”. En la misma cadena de correos, el jefe de Tellería, Miguel Villabona, informa que personalmente instruyó “la no entrega de pollo entero por este tema”, agregando que no cuentan con stock suficiente para responder a una “presunta” alza de demanda generada por los bajos precios (ver correos).

La declaración que Tellería prestó en 2011 le dio a la FNE una nueva pista a seguir y el día después de escuchar su testimonio, el 28 de abril, los funcionarios volvieron sobre el punto de los precios bajo costo. Esta vez quien debió responder las preguntas de los funcionarios de la FNE, fue José Francisco Valdés Correa, KAM de Agrosuper para Mayorista 10 y otra cadena cuyo nombre está tarjado, al igual que gran parte de su declaración. Según Valdés, los proveedores no tienen injerencia en el precio de venta al público en los supermercados y si bien cuando llenan la ficha para ingresar un nuevo producto se incluye un “precio sugerido”, saben que éste no se va a respetar. De todos modos, dijo, ellos reclaman cuando creen que el precio está muy alto y no se va a vender, y también cuando se sobrepasa el límite inferior: la venta bajo costo.

“¿Y eso por qué?”, le preguntaron los funcionarios de la FNE.

José Francisco Valdés Correa: “Regla general, yo nunca he sabido por qué no puede salir bajo costo, pero nos ponemos de acuerdo entre los KAM [para] que no salga bajo costo, y si sale bajo costo, no tiene ningún tipo de pena ni nada por el estilo, pero… y tampoco es que yo lo obligue, sino que… Eso, netamente es para que los gallos no salgan con cualquier precio, pueden salir un día con el precio del trutro a 10 pesos”.

“¿Pero es una recomendación que usted les hace?, fue la siguiente pregunta.

José Francisco Valdés Correa: “Claro, ‘oye, no te pongas bajo el costo, porque me vas a traer problemas con el resto de las cadenas’, entonces como ellos quieren estar en una pelea de quién es el que vende el producto más barato, está como regla no escrita, así nomás, el tema de no salir bajo el costo”.

Las siguientes preguntas a Valdés tienen gran parte de sus respuestas tarjadas, pero se concluye que las cadenas que atiende sólo han vendido bajo costo en unos tres o cuatro pesos, aunque sí ha recibido reclamos de las otras empresas. Frente a eso, afirmó, no tiene mucho que hacer, salvo revisar los precios y darle una respuesta al KAM que atiende al otro cliente para que lo transmita al supermercado correspondiente. “Y si son literalmente dos pesos es por dejar claro que no se pasen debajo del costo”, concluyó Valdés (ver extractos de su declaración).

El expediente de la FNE tiene discos que contienen cientos de correos electrónicos intercambiados por los KAM de las empresas avícolas y sus contrapartes en los supermercados. En ellos queda claro que los proveedores están permanentemente monitoreando precios e incluso envían fotos tomadas a las góndolas con mensajes como el que enviaron desde Agrosuper a Unimarc: “¿Caro o no???? Bájale el precio”.

Respecto a ventas bajo costo, sólo fue posible encontrar un par de emails en que desde los supermercados reclaman por el precio de la competencia: “¿Algún comentario? (trutro entero bajo el costo de lista)”, le escribió el administrador de categoría carnes de Unimarc a un KAM de Agrosuper, quien respondió con un escueto “Lo veo con el encargado y te comento”.

La segunda investigación de la FNE, que terminó en el requerimiento del 6 de enero, tiene en cambio correos electrónicos mucho más explícitos. En ellos hay algunas evidencias de que los KAM arbitran entre los supermercados competidores para evitar que vendan bajo costo (ver todos los correos).


LISTAS IDÉNTICAS, PRECIOS IDÉNTICOS

Un aspecto que indagó la Fiscalía Nacional Económica en la primera ronda de interrogatorios de 2011 y que no fue abordado en la acusación contra los productores de pollo, fue su coordinación para fijar los precios de lista con que venden a los supermercados. Según los antecedentes recabados por la FNE, la consecuencia directa para los consumidores fue que en ese momento, los productos de las tres marcas (Agrosuper, Super Pollo y Ariztía) costaban exactamente lo mismo en las góndolas de cada supermercado.

¿Por qué sucedía aquello? ¿Era un síntoma de actos anticompetitivos? Fueron muchos los ejecutivos que dijeron no tener idea de aquello, otros negaron que sucediera o argumentaron que el pollo era un commodity, por lo tanto, el precio debía ser el mismo. Pero también hubo quienes ayudaron a configurar un escenario que resultó preocupante para la FNE.

El más explícito en describir la situación fue un ex jefe de los KAM de Ariztía, Miguel Alberto Villabona Bravo. En su declaración del 9 de marzo de 2011, Villabona explicó que a veces las empresas avícolas se coordinaban para tener precios de lista idénticos: “A nivel de gerentes generales o comerciales era en el que se manejaban las listas de precios y todo el tema. Entonces, en algún minuto se comunicaban para decir ‘sabes, voy a bajar, vean ustedes si bajan o no, o voy a subir’. Entonces, nosotros tomábamos nuestra decisión en base a nuestra situación en ese minuto si subíamos o bajábamos, o sea si íbamos a la par con nuestra competencia”.

El KAM de Ariztía afirmó que eran los supermercados los que le avisaban que había llegado la lista de precios de la competencia: “Ahí yo me enteraba –eso quiero dejarlo claro– de, entre comillas, un acuerdo en el tema precios”. Las cadenas le reclamaban –dijo– y los acusaban de ponerse de acuerdo, pues recibían las listas de las distintas empresas con horas o un día de diferencia (ver extracto de su declaración).

La experiencia de los supermercados fue descrita por representantes de distintas cadenas. El 1 de febrero de 2011, declararon tres empleados de Cencosud, quienes confirmaron que “cuando llega una lista de precios, llegan todas” y son “prácticamente iguales”. Sin embargo, negaron cualquier influencia de los proveedores en el precio de venta al público, y dijeron que si son iguales para todas las marcas es porque es más fácil aplicar el mismo margen a todas. Por eso, si los precios de lista fueran distintos, también lo serían los precios de venta. Otros dos empleados de Rendic Hermanos (empresa que entonces era socia de SMU), confirmaron a los funcionarios de la FNE que las listas de precio las mandaban los KAM “todas al mismo tiempo, mismos precios”, incluso con “minutos de diferencia”.

Los ejecutivos de las empresas de pollo negaron que se coordinaran para fijar los precios de lista, pero hubo quienes admitieron que se conseguían los de la competencia. “Tengo miles de listas de precio de mi competencia ahí en mis archivadores”, reconoció el gerente comercial de Don Pollo, Pablo Covarrubias, en su primera declaración ante la FNE. Habló de un “mercado informal de información”, producto de que -a su juicio- eran prácticamente listas públicas. El intercambio de listas a través de sus contrapartes en los supermercados fue confirmado por otros testimonios.

En su segunda declaración, un mes más tarde, Pablo Covarrubias contó que eran los clientes (los supermercados) los que les pasaban las listas, ya que reclamaban cuando les vendían más caro que a la competencia y ellos pedían que se lo demostraran. Cuando le preguntaron por qué todos cambiaban las listas el mismo día y a los mismos precios, Covarrubias replicó: “Yo no estoy de acuerdo con esa opinión, no, no, de hecho yo les expliqué: me consigo listas, trato de averiguar los precios”.

Cuando Pablo Covarrubias insistió en que no intercambiaban listas entre los productores, los funcionarios de la FNE lo confrontaron diciendo que tenían un fax en que Guillermo Díaz del Río, gerente general de Agrosuper, le enviaba a él una lista de precios, el que también iba dirigido a personal de Ariztía y al presidente de la APA. “Francamente no recuerdo”, fue su respuesta (ver extracto de su declaración).

Pese a que Guillermo Díaz del Río había declarado dos días antes que Pablo Covarrubias, en el interrogatorio no le mostraron ese fax en específico, pero sí le preguntaron si alguna vez había mandado una lista a sus competidores: dijo estar 100% seguro de que nunca lo había hecho.

Una declaración interesante en cuanto ilustra desde el sentido común de por qué el compartir listas de precios sería una práctica anticompetitiva, la dio el KAM de Agrosuper para Walmart (Líder, Ekono, Acuenta), Matías Andrés Coll Barros. Desde una mirada un tanto ingenua –le parecía una locura la idea de que alguien pudiera querer vender bajo costo– señaló que jamás se conseguiría una lista de la competencia, porque eso iba contra sus reglas y sus creencias de “católico verdadero”. Los funcionarios de la FNE podrían haberse quedado con esa respuesta, pero insistieron y le preguntaron por qué conseguir las listas vulneraría sus creencias: “Conocer la lista de precios de otros competidores es sucio, no es libre, no es competitivo, en definitiva […] Porque yo podría, en base a esa lista de precios, modificar la mía”.


EL DEBATE LEGAL

El requerimiento de la Fiscalía Nacional Económica contra las tres cadenas de supermercados sorprendió tanto al mercado como a los abogados expertos en libre competencia. Nadie entiende por qué la FNE dejó pasar cuatro años y medio antes de presentar la acusación ante el TDLC. “El caso estaba armado y las pruebas procesadas hace bastante tiempo”, cuenta un ex funcionario de la FNE.

El mismo profesional dice haber tenido acceso a antecedentes sobre conductas para fijar precios de otros productos, como leche, bebidas gaseosas y carnes de cerdo. El modus operandi sería el mismo que el utilizado con los pollos: vía correo electrónico y a través de los proveedores, los que habrían sido presionados por los supermercados para mediar para que otras cadenas se ciñeran a los precios acordados. De hecho, en su requerimiento la FNE menciona explícitamente que tiene “antecedentes que dan cuenta de un cierto grado de transversalidad de la misma (conducta) respecto a otros productos que componen la canasta”.

La pregunta que está abierta es si la FNE presentará nuevas acciones legales por esos otros productos, una duda en que se debaten también los expertos en libre competencia.

-Hay quienes dicen que sí podría haber nuevos requerimientos, pero yo creo que la FNE se fue por la vía más fácil, aprovechando la sentencia anterior por colusión y que va a fortalecer su caso demostrando que esto no es algo sólo para el mercado de los pollos, sino que también en otros productos -comenta un abogado del área.

Fuentes ligadas a Cencosud informaron a La Tercera que en 2008 las tres empresas productoras de pollo se acercaron para notificarles que, a partir de ese momento, ningún supermercado podría vender bajo el precio de lista más IVA. La amenaza era reducir el abastecimiento, un riesgo que no podían correr. Fuentes ligadas a las otras dos cadenas acusadas de colusión dijeron desconocer cualquier instrucción de los proveedores como la descrita por Cencosud.

Lo que a nadie extraña es que, tal como ilustran las declaraciones y correos citados más arriba, los KAM de las empresas avícolas hayan impuesto la regla de no vender bajo el precio de costo. En ese escenario, los supermercados se ven a sí mismos más como víctimas de los proveedores –que actuaban como cartel– que como cómplices de un acuerdo para manejar los precios.

Los correos electrónicos adjuntados por la FNE al requerimiento son claros y por lo tanto los supermercados no niegan su contenido. Lo que sí se cuestiona es la interpretación jurídica de los hechos y el contexto detrás de los intercambios con los proveedores. Como comenta un abogado ligado a una de las cadenas, “es un caso bonito para trazar los límites de lo que es colusión”. Y a su juicio, esta situación no lo es.

Dos fuentes ligadas a los supermercados acusados reiteran la idea de que en la FNE están leyendo los correos electrónicos que fundamentan el requerimiento, con la “cultura” pro-competencia que existe ahora en 2016, luego de haber pasado por grandes escándalos de colusión, y no la que existía cuando esos emails fueron enviados (el requerimiento es respecto al periodo 2008-2011).

Desde entonces, las investigaciones que han afectado al mercado han provocado un cambio. De hecho, los propios supermercados asumen que han capacitado a sus empleados incluso respecto de la forma de comunicarse con sus proveedores. Si bien reconocen que el contenido y el tono de los correos electrónicos puede ser cuestionable o poco prudente, profesionales ligados a Walmart dicen que se trata de intercambios espontáneos enviados por empleados, y que están gatillados por ventas de la competencia por debajo de los costos a los cuales ellos compraban. No habría prácticas concertadas ni sistematicidad en los contactos que permitieran configurar la colusión, enfatizan.

En la misma línea, desde otra de las cadenas acusadas, señalan que “se está extremando una interpretación jurídica y una visión demasiado negativa y parcial de los hechos y de los precios sugeridos”. E insisten en que en los últimos años los procedimientos han cambiado: ya no se toleran contactos con proveedores como los que se muestran en el requerimiento, relación que sí ocurría al momento de las actuaciones cuestionadas.

Respecto de la interpretación que han hecho algunos expertos en libre competencia de que este sería un caso de “precios sugeridos”, y que los supermercados eran libres de seguirlos, existe otra lectura:

–La sugerencia viene del proveedor y el supermercado la sigue. Pero aquí lo que supuestamente hay es un supermercado que mira hacia el del lado y busca a un tercero para que se encargue de que se ajuste al precio que mantiene toda la línea horizontal. Eso es lo que la FNE considera como colusión. Es muy distinto a la sugerencia que puedan hacer los proveedores, que no es vinculante y el supermercado es libre de aceptar o no –explica un experto.

Desde algunos de los supermercados acusados de colusión, hacen ver que luego de que en 2011 la FNE incautara correos y computadores, las empresas se abocaron a revisar en detalle el contenido de las comunicaciones en busca de conductas anticompetitivas. Se revisaron cientos de correos electrónicos. En Cencosud, ese trabajo se hizo con el apoyo del estudio Philippi, Prietocarrizoa & Uría, mientras que Walmart trabajó con Ferrada Nehme. Si hubieran encontrado una mínima huella de conductas colusivas –dicen en las cadenas– lo sensato habría sido autodenunciarse. Pero no hay consenso entre los abogados expertos en libre competencia de que ese sea siempre el mejor camino: el costo puede ser más alto y a veces es mejor cruzar los dedos y esperar que la FNE no los descubra.

El uso de proveedores para articular una colusión ya fue sancionado luego de la investigación a las farmacias, las que utilizaban a los laboratorios para coordinar sus precios. Entonces, al igual que en este caso, la FNE acusó el actuar de FASA, Cruz Verde y Salco, excluyendo de su requerimiento a los laboratorios, pese a su rol protagónico. La gran diferencia es que en esa oportunidad, FASA optó por la delación compensada y además de los emails, el seguimiento de los cambios de precio de los medicamentos mostró claramente que había coordinación entre las distintas cadenas. Todo indica que en este nuevo caso de colusión, las pruebas seguirán un camino más difícil.


Publicado originalmente en CIPER (26/1/2016)

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