jueves, 9 de mayo de 2013

LAS REGLAS DEL MERCADO QUE CAMBIAN CON LOS FALLOS DE LA CORTE SUPREMA CONTRA EUROLATINA Y CENCOSUD



A fines de abril, la Corte Suprema emitió dos fallos que marcan un hito para las empresas que vulneraron derechos de los consumidores. Uno de los fallos es contra Eurolatina, la financiera que estafó a cientos de personas de escasos recursos en los ’90. El otro afecta a Cencosud, condenada por cláusulas abusivas y cobros improcedentes en sus tarjetas de crédito. Ambas sentencias modifican el escenario del mercado de créditos y del retail en Chile. Por un lado, establecen que si una empresa decide prestar dinero a personas insolventes, es ella la responsable de asumir el riesgo. Por el otro, determinan que las empresas no pueden cambiar las condiciones o costos del contrato si el consumidor no está de acuerdo.




El pasado martes 30 de abril, a través de un fallo unánime de 58 páginas, la Corte Suprema selló el destino de los hermanos Pedro y Marcos Elgueta Cárcamo, los socios fundadores de las empresas financieras Eurolatina (Eurolatina Ltda. y Eurolatina S.A.). A juicio del tribunal, ambos son responsables de haber diseñado un sistema para engañar a cientos de chilenos de escasos recursos que se acercaron a su empresa entre 1993 y 2000 para obtener financiamiento sujeto a una garantía: sus viviendas. Lo que en apariencia era un crédito con prenda hipotecaria, a juicio del máximo tribunal no era más que un ardid para apropiarse del inmueble en garantía. Por eso fueron condenados a cinco años y un día de presidio como autores de los delitos de usura y estafa. También deberán pagar el valor de los inmuebles que se adueñaron e indemnizar a cada uno de los 188 querellantes por daños morales por un valor máximo de $5 millones.

La sentencia contra Eurolatina es uno de los dos fallos emblemáticos para los consumidores que emitió la Corte Suprema en los últimos días de abril. El miércoles 24 de ese mismo mes, el tribunal condenó también a Cencosud por aplicar cláusulas abusivas y aumentar arbitrariamente en 2006 los costos de mantención de sus tarjetas de crédito Jumbo Más (ver fallo). Tras esa resolución, el holding de Horst Paulmann deberá cancelar alrededor de US$ 70 millones en compensaciones a los más de 600 mil clientes afectados, según las estimaciones del Servicio Nacional del Consumidor (Sernac).

La importancia de ambos fallos no sólo radica en las sanciones que la justicia impuso a los responsables por los ilícitos que atentan contra los derechos de los consumidores. Independiente de las condenas y de los miles de millones de pesos que Eurolatina y Cencosud deberán desembolsar para resarcir –de alguna forma– el daño causado, las sentencias también modifican las reglas que hasta ahora han regido el mercado financiero y de tarjetas de crédito del retail.

Los cambios que introduce el fallo contra Cencosud apuntan a proteger a los consumidores ante modificaciones unilaterales de los términos de los contratos. Hasta la emisión de la sentencia, el único requisito que tenían las empresas para alzar arbitrariamente sus precios base, comisiones o tasas de interés, era notificar por escrito a sus clientes. Si éstos no se manifestaban en contra en 30 días, se daba por entendida la aceptación de las nuevas condiciones. Pero eso ya no será suficiente. El fallo de la Corte Suprema estableció que cualquier modificación de los contratos deberá ser consentida expresamente por ambas partes. Una decisión que cambió profundamente el escenario del retail y la banca y provocó que otras empresas en situación similar, como BancoEstado y Falabella, llegaran a acuerdos compensatorios con sus clientes antes de que la justicia fallara en su contra.

Por otro lado, el fallo contra Eurolatina establece que las compañías que prestan dinero a interés son responsables de determinar si la persona a la que le otorgan el crédito está en condiciones de pagarlo. En ese sentido, si aprueban un préstamo a una persona que no cuenta con la solvencia mínima que garantice el pago de la deuda, son ellas las que asumen el riesgo. Eso implica un cambio importante para el mercado crediticio porque desde ahora, si el cliente logra acreditar que la empresa no evaluó su capacidad de endeudamiento al momento de otorgarle el crédito o le entregó el préstamo a sabiendas de que caería en mora, la ejecución de la garantía dejada en prenda no sólo sería ilegal, sino que además podría constituir delito.

Eso fue precisamente lo que hicieron las empresas de los hermanos Elgueta Cárcamo.


EUROLATINA Y LA RESPONSABILIDAD DE LAS FINANCIERAS

A pesar de que en cualquier banco se les hubiera negado el préstamo por insolvencia, Eurolatina convenció a cientos de personas de que sí eran sujetos de créditos que podían pagar. Esto, según estimaron los ministros, con el objeto de que fallaran en el pago pactado para que, finalmente, Eurolatina se quedara con la vivienda entregada en garantía. Cristián Cisternas Aguirre, era el ejecutivo que contactaba a los clientes y aplicaba los contratos, sin haberles solicitado siquiera que acreditaran su renta a fin de calcular su capacidad de endeudamiento. Lo que venía después era lógico: los clientes, en su mayoría poco solventes, no pudieron mantenerse al día. Bastaba solo un atraso en las cuotas para que la empresa, a través de una cláusula de “aceleración” del cobro, exigiera el pago total. Como esa obligación no podía ser satisfecha por los afectados, los inmuebles que habían puesto en garantía pasaban al dominio de Eurolatina.

Según el fallo, los dueños de Eurolatina sabían que eso ocurriría. Que la gente no les podría pagar y que ellos quedarían en posición de ejecutar las hipotecas y así adueñarse de su patrimonio. De hecho, los ministros del tribunal establecieron que “las empresas Eurolatina fueron creadas para la ejecución del engaño”.

Las ilegalidades detectadas evidencian los posibles riesgos a los que podría exponerse la población al adquirir préstamos en el mercado informal. Precisamente en ese escenario es que los hermanos Elgueta Cárcamo operaban como prestamistas para personas que no eran sujetos de crédito.

Durante todo el proceso, la defensa de la empresa argumentó que la responsabilidad de lo ocurrido era de los clientes. Que fueron ellos quienes voluntariamente se acercaron a pedir los créditos. Que si firmaron el contrato para obtener el préstamo, debían ellos saber cuál era su real capacidad de pago. Y que la empresa había entregado un documento informativo a cada una de esas personas donde les advertía que el atraso de las cuotas podría significar la ejecución de la propiedad, así que todos sabían cuáles eran las condiciones cuando firmaron.

Lo interesante del fallo es que, para el tribunal, esos argumentos no fueron suficientes. Por el contrario, la sentencia establece que si alguien tiene la responsabilidad, es Eurolatina, ya que no pidió a sus clientes ningún antecedente serio para calcular su capacidad de endeudamiento, limitándose al aseguramiento de los inmuebles ofrecidos en garantía del cumplimiento de la deuda.

En un proceso normal para otorgar un préstamo, los bancos y las financieras que facilitan dinero a interés calculan la capacidad de pago de los postulantes. Les solicitan los antecedentes que den cuenta de la renta potencial y el patrimonio del cliente, además de información verificable sobre deudas previas y vigentes. Luego de eso, las empresas son libres de aprobar o rechazar un crédito si el solicitante presenta un bajo nivel de renta en relación al monto del préstamo que pide, tiene un alto endeudamiento o incluso si sus gastos de subsistencia le dejan escaso margen para después cumplir con los pagos. Pero nada de eso ocurrió con los clientes de Eurolatina.

Aunque la Ley para las Operaciones de Crédito de Dinero no indica cuáles son los procedimientos que las financieras deben aplicar antes de entregar un crédito (a excepción de los mutuos hipotecarios, donde el dividendo no puede superar el 25% de la renta del solicitante), la Corte Suprema estableció que son las empresas las responsables de verificar la solvencia de los deudores antes de otorgarles un préstamo. En otras palabras, si una compañía financiera opta por entregar dinero a alguien que no cuenta con los recursos para devolver lo adeudado, es ella la que asume el riesgo, y por lo tanto, la responsable de la pérdida. La resolución judicial señala que si los antecedentes previos al otorgamiento del crédito dan cuenta de insolvencia, la ejecución posterior de la garantía en caso de mora resulta improcedente e, incluso, puede constituir delito, pues el préstamo podría haberse entregado a sabiendas de que no sería devuelto con el único fin de apropiarse del bien que se dejó en prenda.

Eso fue lo que hicieron los hermanos Pedro y Marcos Elgueta con la ayuda del ejecutivo Cristián Cisternas. A juicio del tribunal, la falta de procesos para determinar la real capacidad de endeudamiento de sus deudores antes de aprobar los créditos es prueba de que “habría existido una maquinación previamente concertada por los acusados para inducir a los clientes de Eurolatina a contratar en circunstancias que no podían hacerlo con el único fin de poder constituirlos en mora y así llevarlos a una ejecución forzada”.

En ese escenario, la entrega del documento informativo que la empresa expuso en sus argumentos para demostrar que sus clientes conocían las condiciones de los préstamos –dice el fallo–, “sólo viene a demostrar la existencia de la maquinación urdida y del propósito de ocultarla, puesto que el engaño se produjo cuando se instó a personas que no tenían capacidad crediticia a contraer deudas que no estaban en condiciones de pagar y de cuyo error devino la entrega en garantía de sus inmuebles por tales obligaciones de dinero”.


LOS ABUSOS DE CENCOSUD

De acuerdo a los registros de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF), a diciembre de 2012 existían al menos 13.684.483 tarjetas de crédito no bancarias vigentes en Chile. Eso significa que el número de chilenos que han abierto líneas de crédito en casas comerciales creció en un 38% en sólo cinco años (ver registros de 2007). De ese mercado, casi una quinta parte es controlada por Cencosud Administradora de Tarjetas S.A., la empresa del holding del empresario Horst Paulmann encargada de otorgar y administrar las tarjetas Jumbo Más, la misma que fue condenada en última instancia el 24 de abril por aplicar cláusulas abusivas en sus contratos y aumentar en 2006 arbitrariamente las comisiones a sus clientes.

Los hechos que tuvo a la vista el tribunal son simples: en los contratos que Cencosud redactó y pactó con sus clientes se incluían dos cláusulas que a juicio del Sernac –entidad que interpuso la demanda colectiva que derivó en la sentencia– constituían un abuso en contra de los titulares de las tarjetas. Éstas son las cláusulas 9º y 16º, dos estipulaciones comunes en contratos de este tipo.

La primera de ellas, que aparece citada textual en el considerando octavo del fallo que dictó la Corte Suprema, establece que los clientes otorgan a Cencosud un mandato especial, irrevocable y que “no se extingue por la muerte del mandante” para aceptar en su nombre letras de cambio, suscribir pagarés y reconocer deudas a favor de la empresa. Ese pagaré podría ser cedido por Cencosud libremente a cualquier banco o institución financiera o comercial con el sólo compromiso de darle aviso al cliente hasta 30 días después de hecha esa operación.

A juicio del tribunal, “se trata de una cláusula que no ofrece un equilibrio de derechos entre las partes” ni satisface las exigencias contenidas en la Ley sobre Protección de Derechos de los Consumidores. También consideró que el hecho de que ese tipo de estipulaciones sean corrientes en el mercado “no puede constituir un argumento válido y decisivo, porque ello simplemente indicaría una relajación del control administrativo de parte de las autoridades llamadas a ejercerlo, menos aún, cuando la última modificación de la Ley 19.495 ha hecho mucho más estricto este tipo de contratos”. Por todo lo anterior, los ministros decidieron considerar la cláusula como abusiva y, por lo tanto, nula.

La segunda de las cláusulas en cuestión –la 16º– faculta a la empresa que otorga la línea de crédito para modificar las condiciones del contrato de forma arbitraria con el sólo requisito de notificar por escrito al cliente. Si éste no manifiesta oposición o utiliza su tarjeta 30 días después de que la comunicación le fue remitida, se da por entendido que acepta los cambios. Por otro lado, si se opone a las modificaciones introducidas, está obligado a poner fin al contrato y devolver la tarjeta.

En el caso de Cencosud, la empresa modificó en 2006 los contratos de las tarjetas y elevó los costos de mantención de las tarjetas Jumbo Más de $460 a $990, respaldados en la cláusula 16º. Un hecho que la Corte Suprema condenó, ya que “supone darle legitimación a la empresa para modificar la convención unilateralmente, desde el momento que niega al consumidor su derecho a mantener la operación del contrato, tal cual se había inicialmente pactado. No puede ser suficiente para justificar la cláusula en análisis, el hecho que Cencosud no le impuso al cliente la modificación, pues, basta para vulnerar el artículo 16 letra a) que el cliente no pueda continuar con el contrato en los términos inicialmente pactados. Existe, por este sólo hecho, una contravención al artículo 16 letra a), y la cláusula debe considerarse abusiva”.

El fallo se convirtió en la primera demanda colectiva que resulta victoriosa en la historia de la justicia chilena.


EL FIN DE LA PRESCRIPCIÓN Y EL CASO BANCOESTADO

Para evitar la condena en su contra, la defensa de Cencosud intentó aplicar el principio de prescripción que contempla la Ley de Derechos del Consumidor: si la demanda se presentó después de seis meses a contar del momento en que se cometió la infracción, está prescrita. Ese plazo, según la empresa, comenzó a correr a contar del 1 de marzo de 2006, cuando aplicó a sus clientes el aumento de las comisiones; nueve meses antes de que el Sernac interpusiera la demanda colectiva en el 10º Juzgado Civil de Santiago. Si el tribunal hubiera considerado esos plazos, probablemente la causa no habría prosperado. Pero no lo hizo. En cambio, consideró que la falta fue reiterativa en cada uno de los cobros mensuales que siguieron a la modificación arbitraria por parte de Cencosud, por lo que desestimó la prescripción.

Lo anterior, según Hernán Calderón, presidente de la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios (Conadecus), “marca un precedente fundamental y absolutamente distinto a lo que se ha visto hasta ahora, porque el principio de prescripción, cuando la infracción es reiterativa, no tiene término. Eso abre la puerta a que los consumidores puedan demandar retroactivamente en este tipo de casos, cuando existen cobros abusivos o indebidos”.

Calderón agrega que otro precedente tiene que ver con la segunda de las cláusulas que la Corte Suprema catalogó como abusivas en el caso Cencosud.

-La omisión por parte de los clientes no significa la aceptación de las modificaciones de los contratos. Eso es muy importante, ya que permite que ahora la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF) pueda modificar la Circular Nº 17 en el sentido de que, para que los términos de un contrato puedan ser cambiados, deba existir consentimiento explícito de ambas partes. Son dos precedentes muy importantes los que se están dando y que deben considerar los consumidores –dice.

El presidente de la Asociación de Bancos e Instituciones Financieras (ABIF), Jorge Awad, rechazó de la plano la modificación de la circular, señalando que afectará gravemente al negocio de los bancos: “No voy a aceptar que se saque una circular en donde se borra lo que existe y no se remplaza por nada (…). La SBIF no ha dicho por qué se sustituye la norma que se cambio (…). No quiero ni pensar que estamos entrando a un sistema de fijación de precios”, sostuvo Awad en declaraciones recogidas por La Segunda del jueves 9 de mayo.

En el mismo vespertino el superintendente de bancos, Raphael Bergoeing, respondió: “Los fallos deben ser acatados y en ese contexto hemos seguido (…) y seguiremos adecuando las normativas necesarias para que éstas sean coherentes con la legislación”.

El fallo contra Cencosud tuvo efectos inmediatos en el mercado del crédito a favor de los consumidores. Ante el riesgo de que la Corte Suprema fallara en su contra, BancoEstado llegó a un acuerdo con Conadecus para poner fin a una demanda colectiva que la organización presentó en noviembre de 2004 ante el 14º Juzgado Civil de Santiago. La institución que dirige Calderón alegaba que los costos de mantención que el banco comenzó a cobrar en enero de 2003 a sus clientes que habían contratado cuentas de ahorro a la vista, eran abusivos, ya que los contratos no estipulaban esos cobros. Al principio, fueron 0,02 UF trimestrales. Al año siguiente, el montó se elevó a 0,025 UF y en 2005 se alzó hasta las 0,15 UF. Cerca de medio millón de personas resultaron afectadas.

Los precedentes que sentó el caso Cencosud hicieron que la defensa de BancoEstado desistiera de seguir intentando que se aplicara la prescripción de la infracción. En vez de eso, optó por negociar con Conadecus y acordar el pago de $5.675 millones a los cerca 535 mil clientes afectados por los cobros indebidos. Además, el banco deberá cancelar una multa a beneficio fiscal.

El temor a un proceso judicial adverso, impulsó también a que a comienzos de mayo Falabella, que a diciembre de 2012 contaba con casi 6 millones de tarjetas de crédito vigentes en el país (44% del mercado), desistiera de aplicar un aumento unilateral de las comisiones por servicio de administración de la línea de crédito de su tarjeta CMR Falabella.

El mismo efecto podría tener el fallo de Cencosud en los procedimientos de conciliación que el Sernac lleva adelante con otras seis empresas (BBVA, Cruz Verde, Salcobrand, Tricot, ABC DIN y Fashion’s Park) también por cláusulas abusivas y cobros indebidos. En caso de no llegar a acuerdo, el Sernac podría llevar los casos ante la justicia. En ese escenario, los precedentes de los fallos contra Eurolatina y Cencosud podrían ser clave para una resolución a favor de los consumidores.


Publicado originalmente en CIPER (9/5/2013)

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