Martes 15 de diciembre de 2020. La Cámara de Diputados envía un oficio al Presidente Sebastián Piñera para informarle que ya todo está listo, que ese proyecto sobre Migración y Extranjería que él mismo envió a tramitación a mediados de 2013, durante el último año de su primer gobierno, ya puede ser promulgado como ley de la República.
Ese mismo día, Piñera les respondió que no tenía observaciones, así que no usaría su atribución constitucional de devolverlo para una última revisión. Con eso, tras siete años de tramitación legislativa, sólo faltaba que el mandatario le pusiera su firma y lo convirtiera oficialmente en ley. Pero ya había un impedimento: dos minutos antes de la medianoche anterior, un grupo de 41 diputados de oposición llevó el proyecto ante el Tribunal Constitucional (TC) para impugnarlo por supuestamente infringir lo que dicta la actual Carta Fundamental. O sea, por ser inconstitucional.
Ver requerimiento:
Ese mismo día, Piñera les respondió que no tenía observaciones, así que no usaría su atribución constitucional de devolverlo para una última revisión. Con eso, tras siete años de tramitación legislativa, sólo faltaba que el mandatario le pusiera su firma y lo convirtiera oficialmente en ley. Pero ya había un impedimento: dos minutos antes de la medianoche anterior, un grupo de 41 diputados de oposición llevó el proyecto ante el Tribunal Constitucional (TC) para impugnarlo por supuestamente infringir lo que dicta la actual Carta Fundamental. O sea, por ser inconstitucional.
Ver requerimiento:
La acción cuenta además con el apoyo de distintas agrupaciones civiles que trabajan con inmigrantes y sus derechos, como el Movimiento Acción Migrante (MAM), la Coordinadora Nacional de Migrantes y el Colectivo Sin Fronteras, entre otras. Y todo está en manos de tres abogados constitucionalistas que patrocinan el requerimiento: Patricio Zapata, Jaime Gajardo y Martín Canessa.
En el punto de prensa en que se hizo público el ingreso del documento de 155 páginas, Zapata aseguró que los parlamentarios y parlamentarias firmantes “no traen al TC una discusión sobre mejores políticas, sino un asunto estrictamente de Derechos Humanos (…) Lo que están trayendo es una cuestión de principios. Todos los artículos que se objetan son porque se discrimina o porque se priva del derecho al debido proceso. Es importante que se haga el punto y se denuncie que se está tratando distinto a unos habitantes de nuestra tierra que a otros”. En total, los requirentes plantean 14 reparos a la iniciativa legal porque, a su juicio, “adolecen de graves vicios de inconstitucionalidad”. ¿Cuáles son y por qué supuestamente irían contra lo que establece la Constitución? Contexto Factual lo explica a continuación.
En el punto de prensa en que se hizo público el ingreso del documento de 155 páginas, Zapata aseguró que los parlamentarios y parlamentarias firmantes “no traen al TC una discusión sobre mejores políticas, sino un asunto estrictamente de Derechos Humanos (…) Lo que están trayendo es una cuestión de principios. Todos los artículos que se objetan son porque se discrimina o porque se priva del derecho al debido proceso. Es importante que se haga el punto y se denuncie que se está tratando distinto a unos habitantes de nuestra tierra que a otros”. En total, los requirentes plantean 14 reparos a la iniciativa legal porque, a su juicio, “adolecen de graves vicios de inconstitucionalidad”. ¿Cuáles son y por qué supuestamente irían contra lo que establece la Constitución? Contexto Factual lo explica a continuación.
Dos incisos del artículo 3º: quiénes pueden entrar, vivir, circular y salir del país
El artículo 3º del proyecto de ley es el primero bajo el título II, “De los principios fundamentales de protección”. Ahí es donde se establece que el Estado estará obligado a “proteger y respetar los derechos humanos de las personas extranjeras que se encuentren en Chile, sin importar su condición migratoria”, incluidas aquellas en calidad de refugiadas. De los siete incisos que conforman el artículo, dos son objeto de impugnación ante el TC por supuestamente infringir la libertad personal, el derecho a la igualdad y la garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales.
El inciso segundo dice: “Toda persona que se encuentre legalmente en el territorio nacional tiene el derecho a circular libremente por él, elegir su residencia en el mismo y a salir del país, sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artículo 126 bis de la Constitución”.
Mientras, el inciso cuarto señala: “Una vez que un extranjero se encuentra lícitamente dentro del territorio nacional, su libertad de circulación en el territorio y su derecho a salir del mismo solo podrán limitarse de conformidad con lo consagrado en la Constitución Política de la República, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
Los dos párrafos anteriores, a juicio de los requirentes, se contraponen con el derecho a la movilidad consagrado como el séptimo derecho fundamental de los 26 que contempla la Constitución en su artículo 19. Básicamente, porque en la Carta Magna que aún está vigente dice que “toda persona” puede residir, permanecer y movilizarse por el país, y entrar y salir del territorio con libertad “a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros”.
“El proyecto de ley, en cambio, sólo lo garantiza para quienes ya se encuentren en el territorio nacional, además, en una situación migratoria (administrativa) regular. (…) El legislador no tiene potestad para delimitar el contenido de un derecho fundamental, sino sólo para restringir (razonable y proporcionadamente) su ejercicio, de modo que la propuesta legislativa resulta en una privación del derecho, cuestión que no es admitida por la Constitución”, dice el requerimiento de los diputados.
El inciso segundo dice: “Toda persona que se encuentre legalmente en el territorio nacional tiene el derecho a circular libremente por él, elegir su residencia en el mismo y a salir del país, sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artículo 126 bis de la Constitución”.
Mientras, el inciso cuarto señala: “Una vez que un extranjero se encuentra lícitamente dentro del territorio nacional, su libertad de circulación en el territorio y su derecho a salir del mismo solo podrán limitarse de conformidad con lo consagrado en la Constitución Política de la República, las leyes y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
Los dos párrafos anteriores, a juicio de los requirentes, se contraponen con el derecho a la movilidad consagrado como el séptimo derecho fundamental de los 26 que contempla la Constitución en su artículo 19. Básicamente, porque en la Carta Magna que aún está vigente dice que “toda persona” puede residir, permanecer y movilizarse por el país, y entrar y salir del territorio con libertad “a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros”.
“El proyecto de ley, en cambio, sólo lo garantiza para quienes ya se encuentren en el territorio nacional, además, en una situación migratoria (administrativa) regular. (…) El legislador no tiene potestad para delimitar el contenido de un derecho fundamental, sino sólo para restringir (razonable y proporcionadamente) su ejercicio, de modo que la propuesta legislativa resulta en una privación del derecho, cuestión que no es admitida por la Constitución”, dice el requerimiento de los diputados.
Dos incisos del artículo 16: el derecho de extranjeros a la seguridad social
“Derechos y obligaciones de los extranjeros”. Bajo ese enunciado hay varios artículos, pero el que está en cuestión es el número 16, y no completo, sino que sus incisos segundo y tercero. ¿De qué trata? Del derecho que tienen las personas extranjeras a acceder a la seguridad social y beneficios de cargo fiscal en las mismas condiciones que chilenos y chilenas.
Los dos incisos impugnados dicen:
Respecto de aquellas prestaciones y beneficios de seguridad social no contributivos financiados en su totalidad con recursos fiscales, que impliquen transferencias monetarias directas, respecto de los cuales no se establezcan, en forma directa o indirecta, requisitos de acceso que involucren una cierta permanencia mínima en el país, se entenderá que sólo tendrán derecho a ellas aquellos residentes, ya sea en su calidad de titular o dependientes, que hayan permanecido en Chile, en tal calidad, por un período mínimo de veinticuatro meses.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, por razones humanitarias fundadas o alertas sanitarias decretadas en conformidad con el artículo 36 del Código Sanitario, se podrá omitir el plazo de los veinticuatro meses señalados en el inciso anterior.
En el documento presentado al TC se explica que esos párrafos implicarían una discriminación arbitraria, la infracción de la máxima constitucional de razonabilidad y la vulneración de los derechos de niños, niñas y adolescentes. ¿Por qué? A groso modo, porque relativizaría esa igualdad de condiciones para acceder a la seguridad social al instituir “no sólo una excepción de la norma anterior -dice el requerimiento-, sino que una alteración de la regla general constitucional para el goce de los derechos fundamentales (‘la Constitución asegura a todas las personas’), específicamente para aquellas prestaciones y beneficios de seguridad social no contributivos’”.
Los dos incisos impugnados dicen:
Respecto de aquellas prestaciones y beneficios de seguridad social no contributivos financiados en su totalidad con recursos fiscales, que impliquen transferencias monetarias directas, respecto de los cuales no se establezcan, en forma directa o indirecta, requisitos de acceso que involucren una cierta permanencia mínima en el país, se entenderá que sólo tendrán derecho a ellas aquellos residentes, ya sea en su calidad de titular o dependientes, que hayan permanecido en Chile, en tal calidad, por un período mínimo de veinticuatro meses.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, por razones humanitarias fundadas o alertas sanitarias decretadas en conformidad con el artículo 36 del Código Sanitario, se podrá omitir el plazo de los veinticuatro meses señalados en el inciso anterior.
En el documento presentado al TC se explica que esos párrafos implicarían una discriminación arbitraria, la infracción de la máxima constitucional de razonabilidad y la vulneración de los derechos de niños, niñas y adolescentes. ¿Por qué? A groso modo, porque relativizaría esa igualdad de condiciones para acceder a la seguridad social al instituir “no sólo una excepción de la norma anterior -dice el requerimiento-, sino que una alteración de la regla general constitucional para el goce de los derechos fundamentales (‘la Constitución asegura a todas las personas’), específicamente para aquellas prestaciones y beneficios de seguridad social no contributivos’”.
La palabra de la discordia en el artículo 18
El artículo 18 del proyecto de ley de Migración y Extranjería es breve y simple: “Derecho de acceso a la vivienda propia. Los extranjeros titulares de residencia definitiva gozarán de los mismos derechos en materia de vivienda propia que los nacionales, cumpliendo los demás requisitos legales”.
En ese enunciado hay una palabra que aparece dos veces: “Propia”. Esa palabra repetida es la que supuestamente vulneraría el derecho constitucional a la igualdad ante la ley y el compromiso del Estado con el respeto por los derechos esenciales incluidos en tratados internacionales ratificados y vigentes.
Dice el requerimiento: “La expresión ‘propia’ de la norma impugnada establece una restricción injustificada al goce de los derechos que se otorgan en materia de vivienda a los extranjeros titulares de residencia definitiva, limitándolos sólo a los derechos derivados la propiedad de la vivienda generando con ello una diferencia no razonable ni justificada en el trato en relación con los nacionales, quienes sí gozan de protección frente a otras formas de tenencia de la vivienda no limitados a la propiedad de ésta, situación que, a todas luces, vulnera el artículo 19 No. 2º de la Carta Política, por tratarse de una discriminación arbitraria”.
En ese enunciado hay una palabra que aparece dos veces: “Propia”. Esa palabra repetida es la que supuestamente vulneraría el derecho constitucional a la igualdad ante la ley y el compromiso del Estado con el respeto por los derechos esenciales incluidos en tratados internacionales ratificados y vigentes.
Dice el requerimiento: “La expresión ‘propia’ de la norma impugnada establece una restricción injustificada al goce de los derechos que se otorgan en materia de vivienda a los extranjeros titulares de residencia definitiva, limitándolos sólo a los derechos derivados la propiedad de la vivienda generando con ello una diferencia no razonable ni justificada en el trato en relación con los nacionales, quienes sí gozan de protección frente a otras formas de tenencia de la vivienda no limitados a la propiedad de ésta, situación que, a todas luces, vulnera el artículo 19 No. 2º de la Carta Política, por tratarse de una discriminación arbitraria”.
Las dos expresiones discriminatorias del artículo 27
Para entrar a Chile como turista no se necesita visa. Eso ya está en la ley de Extranjería vigente y se mantiene en el artículo 27 del proyecto de ley que el Congreso despachó para su promulgación. Pero también se agrega una excepción:
Sin perjuicio de lo establecido en el inciso precedente, por motivos calificados de interés nacional, de bajo cumplimiento de las normas migratorias por parte de los nacionales de un país en particular, o por motivos de reciprocidad internacional, se podrá exigir respecto de los nacionales de determinados países una autorización previa o visa otorgada por un consulado chileno en el exterior.
Lo que los requirentes consideran inconstitucional en este punto tiene que ver con dos expresiones incluidas en ese último párrafo. Una es “por motivos calificados de interés nacional”; la otra, “de bajo cumplimiento de las normas migratorias por parte de los nacionales de un país en particular”.
El argumento esgrimido por los abogados que redactaron el texto y patrocinaron la acción en el TC es que “el Proyecto de Ley contiene una habilitación indebidamente amplia al ente administrativo para que establezca distinciones por motivos de interés nacional (con tanta amplitud como el término permite) y por bajo cumplimiento de normas migratorias por parte de los nacionales de un país (cuestión de difícil apreciación y que, en todo caso, habilita a la administración a restringir el derecho a la libertad personal de una persona en base a las acciones de otras)”.
Sin perjuicio de lo establecido en el inciso precedente, por motivos calificados de interés nacional, de bajo cumplimiento de las normas migratorias por parte de los nacionales de un país en particular, o por motivos de reciprocidad internacional, se podrá exigir respecto de los nacionales de determinados países una autorización previa o visa otorgada por un consulado chileno en el exterior.
Lo que los requirentes consideran inconstitucional en este punto tiene que ver con dos expresiones incluidas en ese último párrafo. Una es “por motivos calificados de interés nacional”; la otra, “de bajo cumplimiento de las normas migratorias por parte de los nacionales de un país en particular”.
El argumento esgrimido por los abogados que redactaron el texto y patrocinaron la acción en el TC es que “el Proyecto de Ley contiene una habilitación indebidamente amplia al ente administrativo para que establezca distinciones por motivos de interés nacional (con tanta amplitud como el término permite) y por bajo cumplimiento de normas migratorias por parte de los nacionales de un país (cuestión de difícil apreciación y que, en todo caso, habilita a la administración a restringir el derecho a la libertad personal de una persona en base a las acciones de otras)”.
Números 4 y 5 del artículo 33: discrecionalidad para permitir o denegar el ingreso de extranjeros al país
Hay dos tipos de prohibiciones para impedir la entrada a algún extranjero o extranjera al país. Están las imperativas, que básicamente son las condiciones que excluyen de forma automática la autorización de ingreso, como estar involucrado aquí o en otros países en procesos judiciales por terrorismo o tráfico de drogas, intentar eludir los controles fronterizos mediante pasos no habilitados o tener una enfermedad que la autoridad sanitaria haya determinado como causal de impedimento para entrar a Chile, entre otras. Todo eso está en el artículo 32. Y también están las prohibiciones facultativas, aquellas por las cuales se podrá impedir el ingreso al territorio nacional y que aparecen listadas en el artículo 33 del proyecto de ley.
Esas últimas prohibiciones son cinco y, de ellas, las últimas dos están cuestionadas por inconstitucionalidad. Son las que establecen que, a discreción de los efectivos policiales en el control fronterizo, se podrá impedir la entrada de extranjeros que:
4. Realicen declaraciones, ejecuten actos o porten elementos que constituyan indicios de que se disponen a cometer un crimen o simple delito de acuerdo con la legislación penal chilena.
5. Realicen declaraciones o porten elementos que acrediten que el motivo de su viaje difiere de aquél para el cual se obtuvo la visa correspondiente o se solicitó el ingreso al país.
En el requerimiento se explica que las prohibiciones de ingreso facultativas permiten a la autoridad de frontera admitir o prohibir la entrada al país de quienes estén en alguna de las cinco situaciones allí descritas, lo que les restringir el derecho a la libertad individual y a la igualdad ante la ley, adoptando un trato diferenciado entre chilenos y extranjeros. Por tanto, al tratarse de una posibilidad de afectación o restricción a principios y derechos fundamentales garantizado por la Constitución y Tratados Internacionales ratificados y que se encuentran vigentes en Chile, su desarrollo debe ser completo y determinado a efectos de minimizar toda posibilidad de vulneración a estos”.
“La redacción de las causales de prohibición de ingreso establecidas en los numerales 4° y 5° del artículo 33, resulta impugnable por inconstitucional en atención a que cada uno de estos numerales vulnera las garantías y principios constitucionales relacionadas con la igualdad ante la ley y la libertad personal y seguridad individual de quienes se puedan ver afectados por la imposición de esta sanción administrativa”.
Esas últimas prohibiciones son cinco y, de ellas, las últimas dos están cuestionadas por inconstitucionalidad. Son las que establecen que, a discreción de los efectivos policiales en el control fronterizo, se podrá impedir la entrada de extranjeros que:
4. Realicen declaraciones, ejecuten actos o porten elementos que constituyan indicios de que se disponen a cometer un crimen o simple delito de acuerdo con la legislación penal chilena.
5. Realicen declaraciones o porten elementos que acrediten que el motivo de su viaje difiere de aquél para el cual se obtuvo la visa correspondiente o se solicitó el ingreso al país.
En el requerimiento se explica que las prohibiciones de ingreso facultativas permiten a la autoridad de frontera admitir o prohibir la entrada al país de quienes estén en alguna de las cinco situaciones allí descritas, lo que les restringir el derecho a la libertad individual y a la igualdad ante la ley, adoptando un trato diferenciado entre chilenos y extranjeros. Por tanto, al tratarse de una posibilidad de afectación o restricción a principios y derechos fundamentales garantizado por la Constitución y Tratados Internacionales ratificados y que se encuentran vigentes en Chile, su desarrollo debe ser completo y determinado a efectos de minimizar toda posibilidad de vulneración a estos”.
“La redacción de las causales de prohibición de ingreso establecidas en los numerales 4° y 5° del artículo 33, resulta impugnable por inconstitucional en atención a que cada uno de estos numerales vulnera las garantías y principios constitucionales relacionadas con la igualdad ante la ley y la libertad personal y seguridad individual de quienes se puedan ver afectados por la imposición de esta sanción administrativa”.
El castigo a empleadores con trabajadores extranjeros sin autorización del artículo 117
No está permitido que extranjeros sin la autorización correspondiente trabajen en Chile. Y si algún empleador, ya sea persona natural o jurídica, es sorprendido con trabajadores en esa situación, será sancionado según la escala que se establece en el artículo 117 del proyecto de ley. Las multas irán aumentando según el tamaño de la empresa y se aplicarán por cada extranjero trabajando en situación irregular. Las microempresas podrán ser sancionadas desde una hasta 20 UTM y las grandes empresas, con sanciones pecuniarias de hasta 200 UTM.
En caso de reincidencia en un período de dos años, se aplicará la multa máxima correspondiente y, además, se le podrá castigar con hasta tres años de prohibición para contratar con el Estado. Eso último es lo que en el requerimiento se considera inconstitucional por ser “desproporcionada y atentatoria contra las normas del debido proceso”.
“Esta sanción -dice el documento- resulta desproporcionada, toda vez que afecta más a los trabajadores extranjeros que a los empleadores, actuando como un disuasivo general para la contratación de trabajadores extranjeros; y a unos empleadores desproporcionadamente más que a otros (a aquellos que contratan habitualmente con el Estado)”.
En caso de reincidencia en un período de dos años, se aplicará la multa máxima correspondiente y, además, se le podrá castigar con hasta tres años de prohibición para contratar con el Estado. Eso último es lo que en el requerimiento se considera inconstitucional por ser “desproporcionada y atentatoria contra las normas del debido proceso”.
“Esta sanción -dice el documento- resulta desproporcionada, toda vez que afecta más a los trabajadores extranjeros que a los empleadores, actuando como un disuasivo general para la contratación de trabajadores extranjeros; y a unos empleadores desproporcionadamente más que a otros (a aquellos que contratan habitualmente con el Estado)”.
Numeral 6 del artículo 127: expulsión del país por mentir a las autoridades
El proyecto de ley de Migración y Extranjería que aprobó el Congreso considera en su artículo 127 seis causales distintas para justificar la expulsión de un o una extranjera con permanencia transitoria del territorio nacional. Pero sólo una, la última de la lista, es considerada inconstitucional por los 41 diputados que firmaron el requerimiento que ingresó la semana pasada al TC.
Dice la causal del numeral 6:
6. Efectuar declaraciones falsas, adulteración o falsificación en cualquier clase de documento al efectuar cualquier gestión ante las autoridades chilenas o para obtener un beneficio migratorio para sí o para un tercero.
“La desproporción contenida en este precepto es evidente. La indeterminación de la conducta material sancionada es casi absoluta. Cualquier gestión ante las autoridades chilenas no delimita – como lo ordena la reserva legal – la conducta sancionada. A diferencia de lo que ocurre con la última parte del enunciado normativo (“para obtener un beneficio migratorio para sí o para un tercero”) y con las hipótesis de los numerales anteriores, en que la naturaleza de la infracción justifica también la naturaleza de la sanción, el precepto impugnado sanciona conductas que nada tienen que ver con el ámbito migratorio ni puede discernirse de qué modo contribuyen a salvaguardar la seguridad nacional”, se argumenta en el documento.
Dice la causal del numeral 6:
6. Efectuar declaraciones falsas, adulteración o falsificación en cualquier clase de documento al efectuar cualquier gestión ante las autoridades chilenas o para obtener un beneficio migratorio para sí o para un tercero.
“La desproporción contenida en este precepto es evidente. La indeterminación de la conducta material sancionada es casi absoluta. Cualquier gestión ante las autoridades chilenas no delimita – como lo ordena la reserva legal – la conducta sancionada. A diferencia de lo que ocurre con la última parte del enunciado normativo (“para obtener un beneficio migratorio para sí o para un tercero”) y con las hipótesis de los numerales anteriores, en que la naturaleza de la infracción justifica también la naturaleza de la sanción, el precepto impugnado sanciona conductas que nada tienen que ver con el ámbito migratorio ni puede discernirse de qué modo contribuyen a salvaguardar la seguridad nacional”, se argumenta en el documento.
Artículo 131, inciso primero: repatriar a un extranjero sin una orden de expulsión
“Reconducción inmediata”. Es la facultad que se le entrega a las policías para devolver a una persona extranjera a su país de origen sin que sea necesaria una orden de expulsión y sólo permitiéndoles reclamar contra la medida desde el exterior. Eso es lo que regula el artículo 131 del proyecto de ley impugnado, y el punto específico cuya constitucionalidad se cuestiona, está en el inciso primero:
Artículo 131.- Reconducción o devolución inmediata. El extranjero que ingrese al país mientras se encuentre vigente la resolución que ordenó su expulsión, abandono o prohibición de ingreso al territorio nacional será reembarcado de inmediato o devuelto a su país de origen o de procedencia en el más breve plazo, y sin necesidad que a su respecto se dicte una nueva resolución, válidamente notificada.
Según señalan los requirentes, “en otras palabras, la norma permite que se produzcan privaciones del derecho a la libertad personal sin que la autoridad migratoria tenga siquiera que dar razones de por qué expulsa nuevamente. A diferencia de lo que sucede cuando se dicta una orden de expulsión, al efectuar una reconducción/devolución inmediata la policía no evaluará factores importantes como el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, la unidad familiar, el arraigo, etc. Tampoco la eventual existencia de indicios de refugio. Adicionalmente, el control sobre estos actos se dificulta en extremo, pudiendo el extranjero sólo interponer recursos ex post y desde el exterior. Todo ello resulta contrario al derecho a la libertad personal, al debido proceso y a la igualdad”.
Artículo 131.- Reconducción o devolución inmediata. El extranjero que ingrese al país mientras se encuentre vigente la resolución que ordenó su expulsión, abandono o prohibición de ingreso al territorio nacional será reembarcado de inmediato o devuelto a su país de origen o de procedencia en el más breve plazo, y sin necesidad que a su respecto se dicte una nueva resolución, válidamente notificada.
Según señalan los requirentes, “en otras palabras, la norma permite que se produzcan privaciones del derecho a la libertad personal sin que la autoridad migratoria tenga siquiera que dar razones de por qué expulsa nuevamente. A diferencia de lo que sucede cuando se dicta una orden de expulsión, al efectuar una reconducción/devolución inmediata la policía no evaluará factores importantes como el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, la unidad familiar, el arraigo, etc. Tampoco la eventual existencia de indicios de refugio. Adicionalmente, el control sobre estos actos se dificulta en extremo, pudiendo el extranjero sólo interponer recursos ex post y desde el exterior. Todo ello resulta contrario al derecho a la libertad personal, al debido proceso y a la igualdad”.
Artículo 132 y el “retorno asistido” de niños, niñas y adolescentes
A diferencia de los otros artículos y preceptos mencionados previamente, el artículo 132 es considerado inconstitucional de comienzo a fin por los parlamentarios y organizaciones de la sociedad civil que recurrieron al Tribunal Constitucional. Ese artículo tiene que ver con el procedimiento para devolver a niños, niñas y adolescentes (NNA) migrantes a sus países, y señala:
Artículo 132.- Retorno asistido de niños, niñas y adolescentes. Los niños, niñas y adolescentes extranjeros no acompañados y que no cuenten con la autorización del artículo 28 no podrán ser expulsados. Sin perjuicio de ello, podrán ser sujetos a un procedimiento de retorno asistido al país del cual son nacionales, coordinado por la autoridad encargada de la protección de niños, niñas y adolescentes. Las condiciones bajo las cuales se implementará dicho procedimiento serán establecidas en el reglamento.
La decisión de retorno asistido, así como el procedimiento mismo, se realizará privilegiando el interés superior del niño, niña o adolescente y su situación de vulnerabilidad, con pleno respeto a sus derechos y garantías consagrados en la Constitución y en tratados internacionales, ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Este procedimiento deberá iniciarse en el plazo más breve posible, que en ningún caso podrá superar los tres meses desde el ingreso del niño, niña o adolescente no acompañado al territorio nacional.
El procedimiento de retorno asistido regulado en el reglamento se sujetará a los principios de interés superior del niño, derecho a ser oído, no devolución y demás principios aplicables.
Se le informará al niño, niña o adolescente de su situación y derechos, de los servicios a los que tiene acceso y del procedimiento de retorno al que será sometido, así como del lugar y condiciones en que se mantendrá en el país mientras no se realice el retorno. Se notificará al consulado del país de nacionalidad o residencia del niño, niña o adolescente, de su ubicación y condiciones.
Asimismo, se promoverá la búsqueda de familiares adultos, tanto en el territorio nacional, como en su país de origen, en coordinación con el consulado del país de nacionalidad o residencia del niño, niña o adolescente.
El retorno asistido sólo podrá suspenderse por razones de fuerza mayor y deberá reanudarse una vez que dicha causa haya sido superada.
Los niños, niñas y adolescentes no acompañados o autorizados quedarán bajo la tuición de la autoridad encargada de la protección de niños, niñas y adolescentes mientras dura el procedimiento de retorno asistido. No podrá privarse de libertad a extranjeros niños, niñas y adolescentes para hacer efectiva esta medida.
Si bien el artículo comienza señalando que los NNA no podrán ser expulsados, quienes llevaron el proyecto al TC consideran que “lo cierto es que la norma consagra un procedimiento sustantivamente similar a la expulsión, sólo que no aparejado a una prohibición de ingreso, ni fundada en un reproche jurídico. En efecto, el artículo habilita a una autoridad administrativa (en este caso, la autoridad encargada de la protección de NNA) para que decida (entendemos, también por un acto administrativo) que una persona (niño, niña o adolescente no acompañado) deba abandonar el país, siendo precisamente el Estado quien ejecutará esta medida. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con la expulsión propiamente tal, el procedimiento de retorno asistido de niños, niñas y adolescentes no se encuentra suficientemente regulado en el proyecto de ley. Es más, los incisos 1° y 2° contienen remisiones a un reglamento, para que defina el procedimiento mismo de retorno asistido, lo que a todas luces vulnera la reserva legal en materia de libertad personal”.
Artículo 132.- Retorno asistido de niños, niñas y adolescentes. Los niños, niñas y adolescentes extranjeros no acompañados y que no cuenten con la autorización del artículo 28 no podrán ser expulsados. Sin perjuicio de ello, podrán ser sujetos a un procedimiento de retorno asistido al país del cual son nacionales, coordinado por la autoridad encargada de la protección de niños, niñas y adolescentes. Las condiciones bajo las cuales se implementará dicho procedimiento serán establecidas en el reglamento.
La decisión de retorno asistido, así como el procedimiento mismo, se realizará privilegiando el interés superior del niño, niña o adolescente y su situación de vulnerabilidad, con pleno respeto a sus derechos y garantías consagrados en la Constitución y en tratados internacionales, ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Este procedimiento deberá iniciarse en el plazo más breve posible, que en ningún caso podrá superar los tres meses desde el ingreso del niño, niña o adolescente no acompañado al territorio nacional.
El procedimiento de retorno asistido regulado en el reglamento se sujetará a los principios de interés superior del niño, derecho a ser oído, no devolución y demás principios aplicables.
Se le informará al niño, niña o adolescente de su situación y derechos, de los servicios a los que tiene acceso y del procedimiento de retorno al que será sometido, así como del lugar y condiciones en que se mantendrá en el país mientras no se realice el retorno. Se notificará al consulado del país de nacionalidad o residencia del niño, niña o adolescente, de su ubicación y condiciones.
Asimismo, se promoverá la búsqueda de familiares adultos, tanto en el territorio nacional, como en su país de origen, en coordinación con el consulado del país de nacionalidad o residencia del niño, niña o adolescente.
El retorno asistido sólo podrá suspenderse por razones de fuerza mayor y deberá reanudarse una vez que dicha causa haya sido superada.
Los niños, niñas y adolescentes no acompañados o autorizados quedarán bajo la tuición de la autoridad encargada de la protección de niños, niñas y adolescentes mientras dura el procedimiento de retorno asistido. No podrá privarse de libertad a extranjeros niños, niñas y adolescentes para hacer efectiva esta medida.
Si bien el artículo comienza señalando que los NNA no podrán ser expulsados, quienes llevaron el proyecto al TC consideran que “lo cierto es que la norma consagra un procedimiento sustantivamente similar a la expulsión, sólo que no aparejado a una prohibición de ingreso, ni fundada en un reproche jurídico. En efecto, el artículo habilita a una autoridad administrativa (en este caso, la autoridad encargada de la protección de NNA) para que decida (entendemos, también por un acto administrativo) que una persona (niño, niña o adolescente no acompañado) deba abandonar el país, siendo precisamente el Estado quien ejecutará esta medida. Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con la expulsión propiamente tal, el procedimiento de retorno asistido de niños, niñas y adolescentes no se encuentra suficientemente regulado en el proyecto de ley. Es más, los incisos 1° y 2° contienen remisiones a un reglamento, para que defina el procedimiento mismo de retorno asistido, lo que a todas luces vulnera la reserva legal en materia de libertad personal”.
Dos oraciones del artículo 133: la facultad del subsecretario del Interior de dictar expulsiones
A ningún extranjero lo podrán expulsar sin una causal determinada, y el cómo se dispondrán esas expulsiones, está detallado en el artículo 133 del proyecto de ley.
Esas causales deberán ser explicitadas en la resolución fundada que dicte para el caso el director nacional de Extranjería o, según él mismo designe, sus directores regionales. Pero, como en otros puntos, es la excepción la que tendría vicios de inconstitucionalidad, y en este caso quedó expresada en apenas dos oraciones al cierre del artículo:
Excepcionalmente, y sólo en casos debidamente calificados, fundados en razones de seguridad interior o exterior, podrá disponer el Subsecretario del Interior, mediante resolución fundada, la medida de expulsión de extranjeros. El acto administrativo de este último deberá establecer el plazo de prohibición de ingreso al país, que corresponda de acuerdo con el artículo 137.
“El precepto impugnado -dice el texto ingresado al TC-, contenido en las dos últimas oraciones infringe gravemente la reserva legal en materia de restricción de derechos fundamentales, que, además, en lo que a libertad personal y ambulatoria se refiere, es especialmente estricta. De hecho, tanto la ley de extranjería actualmente vigente como las demás disposiciones del proyecto de ley en cuestión establecen un sistema de expulsión reglado (es decir, en base a causales legales específicas). Dicho de otro modo, salvo por esta facultad contenida en la parte final del artículo 133, es la ley la que califica los motivos de expulsión, no el Subsecretario discrecionalmente”.
Esas causales deberán ser explicitadas en la resolución fundada que dicte para el caso el director nacional de Extranjería o, según él mismo designe, sus directores regionales. Pero, como en otros puntos, es la excepción la que tendría vicios de inconstitucionalidad, y en este caso quedó expresada en apenas dos oraciones al cierre del artículo:
Excepcionalmente, y sólo en casos debidamente calificados, fundados en razones de seguridad interior o exterior, podrá disponer el Subsecretario del Interior, mediante resolución fundada, la medida de expulsión de extranjeros. El acto administrativo de este último deberá establecer el plazo de prohibición de ingreso al país, que corresponda de acuerdo con el artículo 137.
“El precepto impugnado -dice el texto ingresado al TC-, contenido en las dos últimas oraciones infringe gravemente la reserva legal en materia de restricción de derechos fundamentales, que, además, en lo que a libertad personal y ambulatoria se refiere, es especialmente estricta. De hecho, tanto la ley de extranjería actualmente vigente como las demás disposiciones del proyecto de ley en cuestión establecen un sistema de expulsión reglado (es decir, en base a causales legales específicas). Dicho de otro modo, salvo por esta facultad contenida en la parte final del artículo 133, es la ley la que califica los motivos de expulsión, no el Subsecretario discrecionalmente”.
Artículo 137, inciso cuarto: hasta 30 años sin volver por resolución del subsecretario del Interior
Cuando un extranjero es expulsado del país, hay un plazo por el cual no puede volver. El mínimo es de tres años, pero según la gravedad de la causal por la que la persona fue devuelta a su país, el tiempo aumenta. Si la infracción fue migratoria y no un delito, es de cinco años; una década si el expulsado fue condenado por un delito simple en Chile, y dos si la condena fue por un crimen; mientras que para el caso de condenados y/o imputados por delitos 25 años delitos terroristas, de lesa humanidad, trata de personas, narcotráfico, homicidio, violación o prostitución infantil, entre otros, no podrán reingresar al territorio nacional por 25 años.
Pero ese no es el tope. El proyecto de ley establece que, en función de esa atribución excepcional que se otorga al subsecretario del Interior para decretar expulsiones, la prohibición de reingreso podría ser de hasta 30 años. Y eso es parte de los aspectos reclamados del proyecto en cuestión.
“Esta sanción accesoria de prohibición de ingreso resulta inconstitucional. En primer lugar, la norma decae como accesoria de la potestad del Subsecretario impugnada en el apartado anterior. Además, incluso si se considerara constitucional la norma contenida en la parte final del artículo 133, la sanción de treinta años adolece, en sí misma, de falta de proporcionalidad, infringiendo el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República”, dice el requerimiento.
Pero ese no es el tope. El proyecto de ley establece que, en función de esa atribución excepcional que se otorga al subsecretario del Interior para decretar expulsiones, la prohibición de reingreso podría ser de hasta 30 años. Y eso es parte de los aspectos reclamados del proyecto en cuestión.
“Esta sanción accesoria de prohibición de ingreso resulta inconstitucional. En primer lugar, la norma decae como accesoria de la potestad del Subsecretario impugnada en el apartado anterior. Además, incluso si se considerara constitucional la norma contenida en la parte final del artículo 133, la sanción de treinta años adolece, en sí misma, de falta de proporcionalidad, infringiendo el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República”, dice el requerimiento.
La detención de 72 horas establecida en el artículo 135
Otro artículo sobre expulsiones. El número 135 del proyecto regula cómo se ejecutan las órdenes de ese tipo emanadas de la autoridad migratoria, y establece que, una vez dictada y ejecutoriada la orden, la policía podrá detener a la persona por hasta 72 horas.
“Este plazo es manifiestamente contrario a la Constitución, que en su artículo 19 n°7 letra c) –en que consagra el derecho a la libertad personal y la seguridad individual– establece que “si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deberá, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposición al afectado”, siendo sólo un juez quien puede decretar arrestos más prolongados. Devela, además, una enorme desproporción, pues en materia penal, el Código Procesal Penal reduce todavía más este plazo a 24 horas. Adicionalmente, va contra el criterio imperante de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de detención por expulsión que, desde el caso Cuartel Borgoño, han limitado jurisprudencialmente a 24 horas el plazo máximo de detención”, argumentan los requirentes.
“Este plazo es manifiestamente contrario a la Constitución, que en su artículo 19 n°7 letra c) –en que consagra el derecho a la libertad personal y la seguridad individual– establece que “si la autoridad hiciere arrestar o detener a alguna persona, deberá, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, dar aviso al juez competente, poniendo a su disposición al afectado”, siendo sólo un juez quien puede decretar arrestos más prolongados. Devela, además, una enorme desproporción, pues en materia penal, el Código Procesal Penal reduce todavía más este plazo a 24 horas. Adicionalmente, va contra el criterio imperante de los Tribunales Superiores de Justicia en materia de detención por expulsión que, desde el caso Cuartel Borgoño, han limitado jurisprudencialmente a 24 horas el plazo máximo de detención”, argumentan los requirentes.
Dos incisos del artículo 175: perder el derecho al voto por volver al punto cero
“Del avecindamiento”. Con esas dos palabras parte el artículo 175 del proyecto de ley. ¿Qué significa? Es el tiempo que una persona lleva viviendo en un lugar determinado, siendo un vecino, como lo define la Real Academia Española. Luego prosigue diciendo que, para ejercer el derecho a sufragio, el período de al menos cinco años de avecindamiento que deben cumplir los extranjeros se contará desde que se obtenga el permiso de residencia temporal. Hasta ahí, todo bien, pero lo que sigue es el problema, de acuerdo con el requerimiento:
La pérdida de la categoría migratoria de residente pondrá término al periodo de avecindamiento y ocasionará la pérdida de todo el tiempo transcurrido hasta esa fecha para los efectos de este artículo. Lo anterior es sin perjuicio que, en caso de obtener un permiso de residencia con posterioridad, se comience a contabilizar un nuevo periodo de avecindamiento para estos efectos.
Para los efectos de este artículo, se excluye la subcategoría de trabajadores de temporada señalada en el número 4 del inciso tercero del artículo 68 inciso segundo del artículo 70.
En otras palabras, si un inmigrante perdiera su calidad de residente, a pesar de haber pasado años o incluso décadas en Chile, en lo formal, perdería ese tiempo acumulado y volvería al punto cero, como si fuese un recién llegado.
A juicio de los autores del reclamo ante el TC, “los preceptos impugnados contravienen la noción de ‘avecindamiento’ que estableció la Constitución, que fue expresa e intencionadamente una idea material y no jurídica; a la vez que podría resultar regresivo, impidiendo la votación en procesos eleccionarios próximos a quienes probablemente ya hayan ejercido este derecho recientemente (octubre 2020 y noviembre 2020). Adicionalmente, excluye a los trabajadores de temporada, lo que constituye una discriminación arbitraria”.
La pérdida de la categoría migratoria de residente pondrá término al periodo de avecindamiento y ocasionará la pérdida de todo el tiempo transcurrido hasta esa fecha para los efectos de este artículo. Lo anterior es sin perjuicio que, en caso de obtener un permiso de residencia con posterioridad, se comience a contabilizar un nuevo periodo de avecindamiento para estos efectos.
Para los efectos de este artículo, se excluye la subcategoría de trabajadores de temporada señalada en el número 4 del inciso tercero del artículo 68 inciso segundo del artículo 70.
En otras palabras, si un inmigrante perdiera su calidad de residente, a pesar de haber pasado años o incluso décadas en Chile, en lo formal, perdería ese tiempo acumulado y volvería al punto cero, como si fuese un recién llegado.
A juicio de los autores del reclamo ante el TC, “los preceptos impugnados contravienen la noción de ‘avecindamiento’ que estableció la Constitución, que fue expresa e intencionadamente una idea material y no jurídica; a la vez que podría resultar regresivo, impidiendo la votación en procesos eleccionarios próximos a quienes probablemente ya hayan ejercido este derecho recientemente (octubre 2020 y noviembre 2020). Adicionalmente, excluye a los trabajadores de temporada, lo que constituye una discriminación arbitraria”.
Artículo 176, número 17: expulsión en vez de libertad condicional
El artículo 176 contiene una serie de 17 modificaciones a otras normas que se relacionan de distintas formas con la migración. Deroga normativas sobre los extranjeros en Chile vigentes desde 1975, la ley que establecía categorías de habitantes en zonas fronterizas, y artículos en la Ley de Seguridad del Estado, entre otras. Se modifica, incluso, el estatuto de la Universidad de Chile, así como también el Estatuto Administrativo, el Código Penal y más.
Es la última modificación de la lista la que fue impugnada por ser inconstitucional:
17. Intercálase en el decreto ley N°321, que establece la libertad condicional para las personas condenadas a penas privativas de libertad, el siguiente artículo 2° bis, nuevo:
Artículo 2° bis.- Los extranjeros condenados a penas de presidio y reclusión mayores, que postulen y califiquen para la concesión del beneficio de libertad condicional, serán expulsados del territorio nacional, manteniéndose la internación del condenado hasta la ejecución de la misma, a menos que, fundadamente, se establezca que su arraigo en el país aconseje no aplicar esta medida, según lo determine un informe técnico evacuado por el Servicio Nacional de Migraciones al tenor del artículo 129 de la ley de migración y extranjería.
La Comisión de Libertad Condicional deberá decidir sobre el asunto, oficiando por el medio más expedito posible al Servicio Nacional de Migraciones y a la Policía de Investigaciones de Chile para que ésta última ejecute la medida dentro de un plazo máximo de 30 días corridos.
Los extranjeros así expulsados no estarán sujetos a lo dispuesto en el artículo 6° y no podrán regresar al territorio nacional en un plazo de hasta veinte años. Si infringieren esta última disposición dentro del plazo de 10 años, deberán cumplir el saldo de la pena privativa de libertad originalmente impuesta.
¿Por qué es inconstitucional, a juicio de los requirentes? Porque “consagra una prohibición de obtener la libertad condicional a personas que cumplirían con todas las condiciones para hacerlo (y que, por tanto, ha mostrado avances significativos en el proceso de reinserción social), por el sólo hecho de ser extranjeros. No sólo eso, sino que obliga a que, en su lugar, sean expulsados del territorio nacional, por la Comisión de Libertad Condicional. Es decir, les impone una segunda sanción en un acto posterior a la sentencia, de una naturaleza diferente que aquella de la condena penal, infringiendo también el principio del non bis in ídem”.
Es la última modificación de la lista la que fue impugnada por ser inconstitucional:
17. Intercálase en el decreto ley N°321, que establece la libertad condicional para las personas condenadas a penas privativas de libertad, el siguiente artículo 2° bis, nuevo:
Artículo 2° bis.- Los extranjeros condenados a penas de presidio y reclusión mayores, que postulen y califiquen para la concesión del beneficio de libertad condicional, serán expulsados del territorio nacional, manteniéndose la internación del condenado hasta la ejecución de la misma, a menos que, fundadamente, se establezca que su arraigo en el país aconseje no aplicar esta medida, según lo determine un informe técnico evacuado por el Servicio Nacional de Migraciones al tenor del artículo 129 de la ley de migración y extranjería.
La Comisión de Libertad Condicional deberá decidir sobre el asunto, oficiando por el medio más expedito posible al Servicio Nacional de Migraciones y a la Policía de Investigaciones de Chile para que ésta última ejecute la medida dentro de un plazo máximo de 30 días corridos.
Los extranjeros así expulsados no estarán sujetos a lo dispuesto en el artículo 6° y no podrán regresar al territorio nacional en un plazo de hasta veinte años. Si infringieren esta última disposición dentro del plazo de 10 años, deberán cumplir el saldo de la pena privativa de libertad originalmente impuesta.
¿Por qué es inconstitucional, a juicio de los requirentes? Porque “consagra una prohibición de obtener la libertad condicional a personas que cumplirían con todas las condiciones para hacerlo (y que, por tanto, ha mostrado avances significativos en el proceso de reinserción social), por el sólo hecho de ser extranjeros. No sólo eso, sino que obliga a que, en su lugar, sean expulsados del territorio nacional, por la Comisión de Libertad Condicional. Es decir, les impone una segunda sanción en un acto posterior a la sentencia, de una naturaleza diferente que aquella de la condena penal, infringiendo también el principio del non bis in ídem”.
Publicado originalmente en Contexto Factual (21/12/2020)
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